바야흐로 약속 홍수의 시대다. 우리는, 남녀노소를 구분할 것없이 살아가면서 정말 많은 약속들을 하면서 산다. 그 약속에는 시간 약속도 있을 것이고, 물건을 사고 팔기로 하는 약속도 있을 것이다. 이와 같은 약속들을 법률적인 관점에서 본다면 일종의 계약이 체결되었다고 볼 수 있을 것이다. 즉, 우리는 이미 일상 속에서 많은 계약을 체결하면서 살고 있고, 이를 이행하기 위하여 때로는 이를 이행하지 않기(?) 위하여 노력을 하곤 한다. 흔히들 많은 사람들은 구두로 한 계약이 효력이 없다고들 생각한다. 이에 더 나아가 무상성을 그 본질적 특성으로 하는 증여 계약의 경우에는 더더욱 그 효력이 인정되지 않는다고들 생각한다. 

그러나 위와 같은 사람들의 생각은 잘못된 상식 중 하나이다. 우리 민법에서는 구두로 체결한 계약 역시 양 당사자 간 의사 표시의 합치만 있다면 계약이 성립된 것으로 본다. 즉, 반드시 계약서가 작성되어야만 계약이 유효하게 성립하는 것이 아니고 계약서는 양 당사자의 계약이 체결되었다는 법률 사실에 대한 매우 중요한 입증 방법의 역할을 하게 되는 것이다. 그렇다면 일방이 타인에게 무상으로 특정 재산을 교부하기로 하는 형태의 증여 계약의 경우에도 구두로 체결할 수 있을까? 

 

증여는 크게 서면에 의한 증여 계약과 서면에 의하지 않은, 즉 구두에 의한 증여 계약이 존재한다. 원칙적으로 서면에 의한 증여이든, 구두에 의한 증여이든 모두 양 당사자의 의사 합치가 있었다면 증여 계약은 유효하게 계약이 성립된 것으로 본다. 실제로 하루에도 수십만 건의 구두 증여 계약이 체결될 것이다. 필자도 실제로(특히 술자리에서) 다 기억하지도 못 할 수많은 구두 증여 계약을 체결한 것으로 기억된다. 이와 같은 구두 증여 계약 역시 원칙적으로는 모두 유효하다는 것이다. 

그러나 그와 같은 구두 증여 계약 전부에 엄격한 법적 구속력을 부여하게 된다면 어떻게 되겠는가? 아마도 감당하지 못 할 양의 어마어마한 법률적 분쟁이 발생될 것이고, 현실적으로 증계 계약 체결 및 구체적인 계약 내용을 입증할 방법 역시 없어 사건들이 적체되어결국 대한민국의 사법 시스템은 사실상 마비가 될 것이다. 이와 같은 점을 참작하여 우리 민법에서는 서면에 의하지 않은 증여 계약의 경우, 이행이 될 때까지 양 당사자는 언제든지 계약을 취소할 수 있는 취소권을 부여하고 있어 구속력을 약화시키고 있다(민법 제555조). 단, 구두 증여 계약이라 할지라도 이미 일부 이행한 부분이 있다면 그 부분에 대해서는 취소권을 임의로 행사할 수 없다.  

반면 서면에 의한 증여 계약의 경우, 계약 내용대로의 의무 이행을 원칙으로 하고, 특단의 사정이 없는 한 구두 증여 계약과 같이 취소권이 인정되지 않는다. 이와 같은 서면에 의한 증여 계약 체결에서의 서면은 반드시 계약 체결과 동시에 작성될 것을 요구하지 않고, 서면의 형식이 증여 계약서의 엄격한 형태를 갖추어야 하는 것도 아니다. 가령 문서의 형식은 편지 형식으로 작성을 했다고 하더라도증여 의사가 명확하게 명시되어 있다면 편짓글 역시 증여 계약에서의 서면이 될 수 있다는 것이다.  

하지만 실무 상 서면이 있다고 하더라도 증여계약이 성립된 것이라고 볼 수 없는 경우도 존재하고, 이행 전에 두드러진 사정 변경이 있다고 한다면 계약을 해지할 수 있다는 판례도 존재하므로 기왕 증여 계약을 체결할 진실한 의사의 합치가 있다면 정확하게 증여 계약의 구체적인 내용과 증여 의사가 포함되어 있는 정식 증여 계약서를 작성할 것을 권유한다.  

요컨대(물론 여담임을 미리 밝힌다) 이 글을 읽는 이가 받는 입장이라면 되도록 당일날 받도록 노력하자, 안 되면 각서라도 남기자. 반면 주는 입장이라면 한 번 더 신중하게 생각할 기회를 확보를 위하여.. 내일로 미루자.  

 

Posted by 법무법인대지

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