채무자 A가 사망하자 채무자 A의 상속인인 E는 한정승인을 하려고 한다. 채권자 B, C, D 중 B와 C만이 상속인 E에 대하여 한정승인 신고기간 내에 채권을 신고하였고, 채권자 D는 채권을 신고하지 못하였다. 그러던 중 채권자 D가 채무자 A의 사망사실을 확인하고 상속은 E에게 상속재산의 배당을 요구하고 있다.

한정승인 신고기간 내에 신고하지 못한 채권자 D는 변제 받을 수 있을까?
 
1. 한정승인이란?

한정승인은 상속으로 취득하게 될 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인하는 의사표시입니다(민법 제1028조).

한정승인자는 한정승인을 한 날부터 5일 이내에 피상속인의 일반채권자에 대하여 한정승인의 사실과 일정한 기간 내에 그 채권을 신고할 것을 일간지 등에 공고하여야 합니다. 신고기간 내에 신고한 채권자들(위 사안의 B와 C)은 한정승인자가 받은 상속재산에 한정하여 각 채권액의 비율로 변제를 받을 수 있을 것입니다.

그렇다면 신고기간 내에 신고하지 못한 채권자들은 어찌되는 것일까요. 신고기간 내에 신고하지 못하였다 하여 채권을 변제받을 수 있는 가능성이 아예 없어지는 것은 아닙니다. 아래에서는 신고기간을 놓친 채권자 D가 한정승인자로부터 변제받을 수 있는 경우들을 살펴보겠습니다.  

2. 채권자 D가 변제받을 수 있는 경우.
 
가. 상속인 E가 채권자 D의 채권을 알고 있는 경우

한정승인자는 ‘한정승인 신고기간 내에 신고한 채권자’뿐만 아니라 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 대하여 각 채권액의 비례로 변제하여야 합니다(민법 제1034조 제1항).

따라서 채권자 D의 입장에서 보자면, 비록 신고기간을 놓쳤다 하더라도 상속인 E가 채권자 D의 채권에 대하여 알고 있었다는 것을 증명할 수 있을 경우 상속재산으로부터 변제를 받을 수 있을 것입니다.

나. 잔여재산이 남아 있는 경우

신고기간 내에 신고하지 않은 채권자라도 한정승인자가 우선순위에 따른 배당변제를 하고 잔여재산이 있는 경우에 한해서는 변제를 받을 수 있습니다(민법 제1039조 본문).

한정승인자는 신고기간이 만료된 후에 그 기간 내에 신고한 채권자와 한정승인자가 알고 있는 채권자에 대하여 상속재산으로써 각 채권액의 비율로 변제를 하여야 하나, 우선권 있는 채권자의 권리를 해하지 못하므로(민법 제1034조 제1항 단서), 그 결과 질권, 저당권 등 우선권 있는 채권자에게 먼저 변제하고, 그 뒤에 신고한 채권자와 알고 있는 채권자에 배당변제를 하게 됩니다.

사안의 경우 한정승인자가 신고한 채권자인 B와 C에게 배당변제를 하고도 상속재산이 남아 있다면 채권자 D도 그 잔여재산으로부터 변제받을 수 있을 것입니다.

다. 상속인이 상속재산을 은닉하거나, 고의로 상속재산 목록에 기입하지 않은 경우

상속인 E가 상속재산을 은닉하거나 채권자를 사해할 의사로 상속재산 목록에 기입하지 않은 경우 한정승인이 아닌 단순승인을 한 것으로 의제됩니다(민법 제1026조 3호). 이는 한정승인을 한 뒤에 부정행위를 하는 경우에 한정승인 등을 그대로 유효하게 하면 채권자의 이익을 해치게 되므로 부정행위를 한 상속인에게 상속채무에 대한 무한책임을 지게 하려는 취지의 것입니다.

따라서 상속인 E가 상속재산을 은닉하거나 한 것을 증명될 수 있다면, 상속인 E는 한정승인이 아닌 단순승인을 한 것으로 의제되므로, 채권자들은 그 한정승인 신고여부를 떠나서 상속인 E에 대하여 상속채무의 이행을 청구할 수 있을 것입니다. 

라. 상속인이 일간지 등에 공고하지 않은 경우

상속인이 민법 제1032조에 의한 공고나 최고를 해태하여 어느 상속채권자에 변제함으로 인하여 다른 상속채권자가 변제 받을 수 없게 된 때에는, 그 상속인(한정승인자)는 그 손해를 배상하여야 합니다(민법 제1038조 제1항).

상속인 E가 일간지 등에 공고를 하지 않았다 하여 신고하지 못한 채권자 D가 상속인 E로부터 변제 받을 수 있는 것은 아니나, 채권자 D는 상속인 E에 대하여 부당변제로 인한 손해배상책임을 물을 수 있을 것입니다. 

마. 상속인이 이미 변제를 한 경우

한정승인을 하면 상속채무는 전부 상속인이 승계하지만 책임의 범위가 상속재산에 한정된다. 즉, 상속채무 자체가 소멸하는 것은 아니기 때문에 채권자는 한정승인인 상속인에 대하여도 채무 전부에 관하여 이행을 청구할 수 있으며, 위 상속인이 초과부분에 대하여 임의로 변제하면 비채변제가 아니고 유효한 변제로 됩니다.

따라서 상속인 E가 채권자 D에게 임의로 변제하는 경우 이는 유효한 변제이므로, 채권자 D는 지급받은 금원을 상속인 E에게 반환하지 않아도 됩니다.

 

 

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1. 사례

AB와 결혼을 약속하고 결혼준비를 하고 있다. 그러나 결혼준비 도중 B와 도저히 안 맞는다는 것을 깨닫고 파혼을 결심한다. AB는 약혼을 하며 이미 예물을 주고받은 상황인데, AB에게 자신이 사준 예물반지를 돌려달라고 청구할 수 있을까?

2. 약혼예물반환의 법적 성격

판례는, 약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가진다고 보고 있습니다. , 약혼예물은 혼인을 예정하며 주고받는 것이므로 혼인이 성립하지 않을 경우에는 서로 받은 예물을 반환해야 한다는 것입니다.

약혼예물반환에 관하여 가장 많이 하시는 두 질문은 1) 혼인이 성립되었으나 이후 이혼한 경우 예물반환청구를 할 수 있는지 여부, 2) 약혼 해제에 관하여 과실이 있는 유책자가 예물반환청구를 할 수 있는지 여부입니다. 아래에서 답해 보겠습니다.

3. 혼인이 성립된 이후의 약혼예물반환청구

약혼예물의 수수를 혼인불성립을 해제조건으로 하는 증여로 보는 판례의 태도에 따르면, 혼인이 성립되는 경우에는 그대로 증여의 효력이 발생하여 예물의 소유권은 증여 받은 당사자에게 귀속됩니다. 일단 혼인을 하였다면 이후 혼인이 파국을 맞이한다 해도 예물반환을 청구할 수 없는 것입니다.

그러나 혼인이 성립되어 예물의 소유권이 넘어갔다고 하면 크게 억울해 할 사람들이 있습니다. 예를 들어, 결혼 준비과정서부터 잡음이 발생하더니 결국 혼인만 하였을 뿐 결혼생활은 전혀 하지 않게 되었다거나, 행복한 결혼생활을 꿈꾸던 자신과는 달리 상대방은 의무감에 혼인만 하였을 뿐 결혼생활을 전혀 할 생각이 없었다는 것을 알게 된 경우, 그런 사연들에 있어서까지도 혼인의 파탄에도 불구하고 예물의 소유권이 상대방에게 귀속된다고 하여야 할까요?

이에 관하여 판례는, “예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 형평의 원칙에 비추어 혼인불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하다고 판시하여 예외를 인정하고 있습니다. 법리적으로만 따지기 보다는 현실을 고려하여 판단하고 있는 것으로 보입니다.

4. 유책자의 약혼예물반환청구

파혼 당사자라 하여 누구든 상대방에게 예물반환청구를 할 수 있는 것은 아닙니다. 판례는 약혼의 해제에 관하여 과실이 있는 유책자는 그가 제공한 약혼예물을 적극적으로 반환 청구할 권리가 없다고 보고 있습니다.

유책자에게 약혼예물의 반환까지 구할 염치가 없는 것은 맞겠으나, 유책자의 예물반환청구권을 부인한 위 판결이 타당한지에 관하여는 다소 의문이 있습니다. 민법은 해제의 경우 유책자이든 아니든 서로 간에 주고받은 것은 원상회복하여야 한다는 것을 기본으로 하고 있는데, 왜 약혼의 해제의 경우에만 달리 보아야 하는 것인지에 대한 근거가 부족합니다. 위 판례 또한 유책자의 경우 반환할 수 없다고 할뿐 별다른 근거를 제시하고 있지는 않는데 향후 보완되어야 한다고 생각합니다.

한편, 쌍방의 과실 없이 약혼이 해제된 경우나 쌍방의 과실로 약혼이 해제된 경우라면 양 당사자는 서로에게 지급한 약혼예물에 대하여 반환청구를 할 수 있을 것입니다.

5. 결론

사안에서 AB는 결혼을 준비하는 과정에서 성격이 맞지 않는다는 것을 깨닫고 파혼한 것으로, 이를 일방의 특별한 유책사유에 의해 파혼을 결심한 것이라고 보기는 어렵습니다. 따라서 AB는 각자 상대방에게 지급한 약혼예물에 대해 반환청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.

다만, 결혼준비과정에서 B가 크게 잘못하여 혼인이 이루어지지 못한 것임이 밝혀진다면 A는 자신이 받은 예물을 돌려주지 않으면서 B에 대해 예물반환청구를 할 수 있을 것입니다.

 

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1. 사례

부부인 A와 B가 이혼하려고 한다. 이들 부부는 경제적으로 어려운 상태였다. 남편인 A에게는 3천만 원의 빚만 있었고, 부인인 B는 가진 재산이 없었다. 남편인 A는 3천만 원이 가정생활을 영위하기 위하여 은행에서 빌린 돈이라고 주장하면서 그 50%에 해당하는 1천 500만원의 지급을 구하는 재산분할청구를 하려고 한다.  

2. 채무의 분담만을 위한 재산분할청구가 가능할까?

이혼한 부부의 일방이 상대방으로부터 부부 공동의 노력으로 이룩한 재산 중 일부를 분할 받을 권리를 재산분할청구권이라고 합니다(민법 제839조의2).

일반적으로 재산분할청구권은 상대방의 적극재산을 분배 받을 목적으로 행사되기 때문에, 재산분할의 대상도 상대방의 적극재산이 됩니다.

그런데 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산 상태를 따져 본 결과 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 경우에도 재산분할을 청구할 수 있을까요? 사례를 참고하여 봅시다. 부부의 재산을 다 모아도 분할할 재산은커녕 빚만 남아 있다면 A는 빚이라도 B와 분할해서 자신의 경제적 부담을 줄이고자 할 것입니다. A의 재산분할청구는 받아들여질 수 있을까요?

이에 관하여 과거 판례는 부부재산에 소극재산인 채무만이 남은 경우 그 소극재산을 분할할 수는 없다는 입장을 취하였으나, 이후 2013년 대법원은 종전의 판례를 변경하여 소극재산만 남은 경우 그 소극재산도 재산분할의 대상이 될 수 있다고 판시하였습니다.

변경된 판례에 따르면 부부의 재산 상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하며, 후자의 경우라고 하여 재산분할청구가 배척될 것은 아니라고 합니다.


3. 채무분할 가부의 판단 기준

위 2013년 판결은 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할청구가 가능하다고 판시하면서도 “재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니”라고 밝히고 있습니다.

즉, 당사자의 재산형성에 대한 기여도를 중심으로 일률적인 비율을 정하여 분할 귀속되도록 하고 있는 적극재산의 경우와 달리, 소극재산의 분할은 법원이 제반사정 등을 종합적으로 고려하여 ‘채무 분담의 필요성과 그 분담 방법’ 등을 결정할 것이라고 합니다.

따라서 소극재산의 분할을 청구하는 경우 재산 형성의 기여도(소극재산의 경우 채무부담의 경위) 뿐만 아니라 보다 다양한 사유를 들어 채무 분담의 필요성을 주장하여야 할 것으로 사료됩니다.

사례의 경우 법원이 A의 재산분할청구를 인용하도록 하기 위해서는 A는 은행 대출금 3천만 원이 생활비를 위해서 빌린 것인 점, A가 경제적 활동을 하고 있지 않는 점 등 제반사정을 들어 채무 분담의 필요성을 잘 주장하여야 할 것입니다.


4. 결론

위 2013년 대법원 판결은 재산분할청구권의 성격에 대하여 대법원의 입장을 정리한 것이기도 합니다.

과거 판결들은 재산분할청구권을 부부 공동의 노력으로 이룩한 재산 중 일부를 분할받을 권리로 보는 반면, 2013년 판결은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하나, 다만 재산관계의 청산 뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로 법원도 이 같은 요소를 고려하여 채무 분담여부를 결정하여야 할 것이라고 합니다.

부부별산제를 시행하는 우리나라에서 부부재산관계의 청산이라는 개념이 채택될 수 있는지는 의문이나, 공동으로 기여한 재산의 분할이나 공동을 위해 사용한 채무의 분할은 그 실질에서 크게 차이가 없는 이상 적극재산 없이 소극재산만 있는 경우의 채무도 분할의 대상이 되어야 한다고 생각합니다.

 

 

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1. 재산분할청구권의 개념 

부부가 이혼을 하면, 혼인 중 공동으로 모아둔 재산을 나누게 됩니다. 이 때 이혼한 부부 중 일방이 상대방 배우자에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리가 바로 재산분할청구권입니다. 이는 재판상 이혼이나 협의이혼에 모두 인정되고 있습니다. 

 

2. 재산분할청구권의 대상 

재산분할의 대상이 되는 재산은 원칙적으로 혼인 중 부부가 공동으로 협력해서 모은 재산입니다. 판례는 일찍부터 이혼 당시 이미 수령한 퇴직금·연금 등도 재산분할의 대상이 될 수 있다고 판단하였습니다.  

그러나 이혼 당시에는 아직 배우자 일방이 퇴직하지 않아 장래에 받을 것이라고 예견되는 퇴직금에 대해서는 최근까지 재산분할 대상이 될 수 없다고 판단하였는데, 대법원 전원합의체에서 재산분할 대상이 될 수 있다는 쪽으로 입장을 바꾼바 있어 이를 소개합니다.

3. 장래의 퇴직금, 퇴직연금에 대해서도 재산분할청구가 가능 

판례는 ‘퇴직급여’가 임금의 후불적 성격 및 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격을 가진다고 하면서, 퇴직급여를 받을 수 있을 정도까지 근무하는데 있어 상대방 배우자의 협력이 기여된 것으로 인정된다면 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있다고 판단하였습니다.  

그리고 그 분할 방법에 대해서는, ‘이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권’이 그 대상이 된다고 보았습니다. 이혼소송 사실심 변론종결 시 퇴직한다면 받을 것으로 예상되는 퇴직급여를 분할 대상 재산에 포함하여 일정 비율로 나누는 것입니다.  

다만, 퇴직급여와 유사한 사례인 ‘퇴직연금’에 대해서는 그 분할 방법을 달리 판단하고 있어 주의해야 합니다. 대법원은 ‘퇴직연금수급권에 대한 기여도와 다른 일반재산에 대한 기여도를 종합적으로 고려해 전체 재산에 대한 하나의 분할비율을 정하는 것이 형평에 부합하지 않을 수도 있으므로 퇴직연금수급권과 다른 일반재산을 구분해 개별적으로 분할비율을 정하는 것이 타당하다’고 판시한 바 있습니다.  

 

4. 결론 

협의로 이혼한 날로부터 2년 내에 재산분할을 청구할 수 있으므로, 협의이혼을 하였지만 장래의 퇴직금에 대해 재산분할 청구를 하지 않은 경우 위 판결을 통해 조정을 꾀할 수 있을 것입니다.  

다만, 퇴직연금의 경우 개별적인 분할비율을 정하게 되어있으므로 상대방 배우자의 근무기간 동안 자신이 얼마나 열심히 협력하였는지 등 기여도가 높다는 것을 최대한 주장·입증하는 것이 필요합니다.

 

 

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이혼에서 가장 중요한 쟁점 중 하나는 부부 중 누가 아이의 양육자로 지정되느냐 입니다.

양육자로 지정된 자는 양육, 교육, 양육·교육에 필요한 거소 지정, 아이를 부당하게 억류하는 자에 대한 인도청구 내지 방해배제청구를 할 수 있으며, 양육하지 않는 일방에 대하여 양육비의 지급을 청구할 수 있습니다.

양육자 지정의 기준

양육에 관한 사항은 이혼 시 부모가 협의하여 정하고, 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 경우 가정법원이 직권 또는 당사자 청구에 따라 결정합니다.

판례는 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다고 합니다.

, 양육자는 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되는 방향으로 정해집니다.

아래에서 구체적으로 살펴보겠습니다.

혼인파탄의 책임 있는 자(유책배우자)는 양육자로 지정되지 못하나요?

대법원은 자의 성장과 복지에 도움이 된다면 혼인파탄의 책임 있는 자라 해서 양육자로 지정되지 못할 것은 아니라고 판단하는 것으로 보입니다.

대법원은 부()() 중 모()에게 혼인파탄의 책임이 있음에도 불구하고 어머니로 하여금 계속해서 양육하게 하는 것이 아이의 성장과 복지에 도움이 된다는 이유로 아버지를 양육자로 지정한 원심판결을 파기한 바 있습니다.

위 판례는 1) 아이가 6세 남짓의 어린 나이로서 정서적으로 성숙할 때까지는 어머니가 양육하는 것이 아이의 건전한 성장과 복지에 도움이 될 것으로 보이는 점, 2) 어머니의 수입이 더 많은 점, 3) 아이도 어머니와 살고 싶어 하는 점을 고려하여 전술한 바와 같이 판결하였습니다.

특히 위 사안의 경우 아이의 현재 거주지가 어머니 측의 거소였으며 거주 환경이 훌륭하였는데, 법원은 어머니로 하여금 계속하여 양육하게 하는 것이 사건본인의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 된다는 점이 소명되지 않는 이상은 현재 거주상태를 변경하는 것이 아이의 성장과 복지에 도움이 되지 않는다고 판시하였습니다.

양육자는 보통 어머니로 지정되나요?

대법원은 단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 위와 같은 양육상태 변경의 정당성을 인정하기에 충분하지 아니하다는 이유로 어머니를 양육자로 정한 원심판결을 파기하였습니다.

단지 어머니라는 이유로 양육자로 지정되는 것은 적절하지 않다고 판시하는 것으로 보입니다. 아이가 현재 아버지와 거주중인데 거주환경이 양육에 적합하다면 아버지가 양육자로 지정될 것입니다.

다만, 법원이 상당수의 판결에서 어린 나이의 자녀는 어머니가 양육하는 것이 아이의 성장과 복지에 도움이 된다는 점을 언급하고 있는 것으로 보아, 자녀의 나이가 어린 경우에는 어머니 쪽을 더 양육에 적합하다고 보는 시각이 있는 것은 사실로 보입니다.

자녀의 의견은 어느 정도로 중요한가요?

양육자 지정의 기준이 자의 성장과 복지인 만큼, 자녀의 의견을 중요한 참작요소가 됩니다

특히 자녀가 13세 이상인 경우에 가정법원은 그 자녀의 의견을 들어야 한다고 규정하므로 자녀가 13세 이상인 경우에는 자녀의 의견이 결정적으로 작용할 가능성이 큽니다.

공동으로 양육할 수 있을까요?

당사자가 협의한다면 가능합니다(예를 들어 6개월은 아버지가, 6개월은 어머니가 양육한다).

다만, 법원은 부부사이에 자녀의 양육에 관한 분쟁이 생길 여지를 미리 방지하는 측면에서 어느 일방을 지정하여 두는 것이 바람직할 때가 많다는 입장입니다.

이와 관련하여 서울가정법원은 이혼할 당시 청구인이 사건본인을 원칙적으로 양육하되 다만 매월 4일간은 상대방이 사건본인을 인도받아 양육할 수 있다고 협의한 것을 청구인이 전적으로 양육하는 것으로 변경하는 청구를 인용하여 공동양육에서 일방이 양육하는 것으로 변경한 바 있는데, 당사자들이 이혼 이후에도 감정적 대립이 아직 남아 있음으로 인하여 사건본인의 인도와 같은 문제에 관하여 각 당사자의 임의이행을 기대하기 어려운 상황에 처하게 되어 도리어 사건본인의 양육문제를 둘러싼 또 다른 분쟁이 야기될 소지가 많기 때문에 이러한 양육조항을 강제하는 것은 사건본인의 원만한 성장과 복지에도 지장을 초래하게 될 것이기 때문이라고 판시하였습니다 

 

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